联合国《经济、社会、文化权利公约》的第二部分集中规定了工作权、结社权、社会保障权等人权事项。其中第八条规定了劳动者的罢工权利。中国劳动者是否有罢工权？目前理论界观点不一，至少存在以下三种观点：第一种观点，认为中国法律禁止罢工；第二种观点，认为中国法律没有明确规定劳动者享有罢工权，但也没有明确禁止罢工，现行法律对于罢工基本上是采取了一种回避的态度；第三种观点，认为法律允许劳动者在其正当权益遭受严重危害的情况下，可以停工或怠工，实际上是对罢工权的认可。不用罢工权或者罢工自由字样，不仅是为了与1982年宪法保持一致，更重要的是基于复杂的政治原因——担心对罢工权的承认会影响社会稳定。
笔者认为，目前中国立法上对罢工持回避态度，1992年制定的《工会法》没有规定罢工权，但在法律责任中也没有禁止罢工或者罢工要承担否定性法律后果的规定。2001年修正后的《工会法》第27条规定：“企业、事业单位发生停工、怠工事件，工会应当代表职工同企业、事业单位或者有关方面协商，反映职工的意见和要求并提出解决意见。对职工的合理要求，企业、事业单位应当予以解决。工会协助企业、事业单位做好工作，尽快恢复生产、工作秩序。”但法律始终没有赋予罢工以合法性。这种回避的态度，给了雇主可乘之机。既然法律没有赋予罢工以合法性，那么如果用人单位（尤其是在他国深受“罢工”之苦的跨国公司）制定劳动纪律，禁止劳动者罢工以扰乱正常工作秩序，把罢工作为重大违纪事件来处理，在这样的情况下如果发生“罢工”事件，该如何认定？
首先，该种“劳动纪律”是否违反了中国法律而应被认定无效？显然实践中找不到任何法律依据。因此，由于立法的回避态度，在司法实践中，“罢工”容易被定性为劳动者扰乱工厂正常工作秩序的重大违纪行为；其次，国外劳工的罢工一般都是在工会组织之下有秩序进行的，而在中国由于工会制度先天发育不足，“罢工”一般都是劳动者自发组织，尤其在劳动密集型企业，“罢工”往往意味着激烈的劳资冲突，缺乏组织性、纪律性，经常要公安出警维持秩序。这又给司法实践带来一难题， “罢工”事件究竟该如何定性，此时“罢工”和“聚众闹事”的界限在哪里？法律上也没有清晰的界定。因此，笔者认为，中国立法对罢工持回避态度，但是实践中一旦发生“罢工”，劳动者的权益很难得到保护。
在国际人权公约中，罢工权是一项基本的人权，也是劳动者在劳资争议中的集体争议权的基本内容。在新的社会背景下，是否承认罢工权为劳动者权益的固有内容或者必要保障，如何通过国内立法解决罢工权的行使问题，以适当方式履行国际法上的义务，已经是我国无法回避的问题。这就涉及罢工立法中一个重要的问题，即罢工权在中国公民权利体系中的地位问题。笔者认为，中国的罢工立法应该纳入劳动法律的体系，而不要将这一权利仅仅停留在一般的人权或宪法权利。中国1975年《宪法》和1978年《宪法》虽然也规定有“罢工自由”，但由于没有更加具体的法律实施规定，特别是当时没有《劳动法》及其相关的规定，所以这种宪法权利的意义更多的是将其作为“宣言”。所以，罢工权立法在一般的意义上，是完善人权或公民权的需要，在直接的意义上，则是完善基本劳工权利或劳动基本权。因此，笔者认为，罢工权立法应成为劳动立法的重要构成部分。民主与法制时报